La explotación minera y el medio ambiente, por Dr. José Cáceres

El Juez de la Corte de Justicia de Catamarca y un interesante artículo

Mi criterio, respecto a la explotación minera, ha sido expuesto en diferentes fallos. El primero de ellos fue “Minera Agua Rica c/Municipalidad de Andalgalá” en un solitario voto, donde expresé que las municipalidades tenían facultades para legislar sobre el medio ambiente en el ámbito de su jurisdicción y que, encontrándose “(…) comprometidos el agua y el ambiente, -presupuestos necesarios para la vida- era necesario una restricción, una limitación, para así lograr un justo equilibrio, que permita el desarrollo de la actividad minera en un marco de sustentabilidad y de compatibilidad con los restantes intereses sociales”.

Asimismo, en una entrevista que me realizaron hace más de 14 años, entre otras cosas, requirieron mi opinión sobre “el rol minero de la provincia como la base de desarrollo”, a lo cual respondí que “Si, el rol minero como base del desarrollo y con la claridad de empezar a defender el medio ambiente, pero tampoco llegar al extremo de que todo es medio ambiente.” (Catamarca para pensar. Pensar para Catamarca, Edición 2010, Pág. 117). Así las cosas, va de suyo que considero que no se debe prohibir la minería porque produce impacto ambiental.

La explotación minera, indudablemente divide aguas. Por un lado, se encuentran las corrientes ultra liberales que parten del principio que primero está el mercado y después el medio ambiente, cuyo ejemplo paradigmático es el DNU 70/23. Por otro, los ecologistas a ultranza que consideran que, cuando se daña el medio ambiente, debe prohibirse la actividad minera. Ni lo uno ni lo otro.

Cabe aquí citar al actual presidente de la Corte de Justicia de la Nación, Dr. Rosatti, quien sostuvo que “El principio de uso racional de los recursos, asumido explícitamente por el artículo 41 de la Constitución Nacional, se ubica en un punto intermedio y de equilibrio entre las propuestas impeditivas del conservacionismo y las dispendiosas del utilitarismo ilimitado.” (ROSATTI, Horacio, “La tutela del medio ambiente en la Constitución Nacional Argentina”, en Tratado de Derecho Municipal, T. I, Pág. 818).

EL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

La reforma constitucional de 1994 receptó los derechos de incidencia colectiva, dentro de los cuales se encuentra el "derecho" al medio ambiente, íntimamente vinculado con otros derechos como la salud y la vida, introduciendo, además, la acción de amparo para su tutela. (art. 41). Puntualmente, el constituyente exige que el medio ambiente sea "...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...". (ROBLEDO, Miguel, “La medida de "no innovar" en el amparo ambiental. algunos aspectos procesales, constitucionales y convencionales”, JA 2014-IV .

A su turno, el Comité DESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas), interpreta que el derecho a la salud "...no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a las condiciones sanitarias adecuadas (...) condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente...". (OG 14, punto 11). Para profundizar, ver el excelente libro de Bazán, Víctor, "Derecho a la salud y justicia constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013. (subrayado no pertenece al original).

La frase "El agua es más valiosa que el oro" es una expresión común que resalta la importancia del agua para la vida y su valor intrínseco en comparación con otros recursos naturales, como el oro. No tiene un autor específico, pero ha sido repetida por activistas ambientales, científicos, políticos y líderes de diversas organizaciones que promueven la conservación del agua y la conciencia sobre su escasez y su vital importancia para la humanidad.

No puedo dejar de resaltar la “Encíclica verde” o “Encíclica ambiental”, a manos del Sumo Pontífice Francisco I, titulada “Sulla cura della casa comune” (“Sobre el cuidado de la casa común”.

EL AMPARO AMBIENTAL

En lo que concierne a la acción de amparo, en particular a su faceta colectiva, el art. 43 reconoce legitimación al Defensor del Pueblo para intervenir contra cualquier forma de discriminación, para proteger el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los demás derechos de incidencia colectiva.

“Las puertas de ingreso al Poder Judicial han sido ensanchadas por la Ley General del Ambiente 25675 (en adelante, LGA), desde que reconoce una más amplia legitimación para promover procesos de protección del ambiente –el afectado, el Defensor del Pueblo, el Estado Nacional, provincial y municipal, las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, la persona directamente damnificada-; más aún, a cualquier persona, para promover un amparo de cese de actividad generadora de daño ambiental colectivo.” (SBDAR, Claudia-FLORES, Oscar, “Avances y desafíos del proceso colectivo ambiental en Argentina, RDAmb 31, 227).

La Ley 5034 de la provincia, de Amparo judicial de intereses difusos o derechos colectivos, establece que “El amparo procederá cuando se promueva acción judicial pretendiendo: a)La defensa del derecho de habitar en un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, preservando de las depredaciones o alteraciones las aguas, el suelo, los recursos minerales, la flora, la fauna, el aire, comprendiendo cualquier tipo de contaminación o polución que amenace, altere, o ponga en riesgo cierto cualquier forma de vida.” (Ley 5034, Art. 2, inc. a). (subrayado no pertenece al original).

Sin embargo, “A nivel nacional las fuerzas políticas mayoritarias no han resistido a la tentación de amortiguar un órgano de contralor y ambas se encuentran en mora con la institucionalidad. Tanto los presidentes Fernández de Kirchner (durante el período 2009-2015) como Macri (2015-2019) han gobernado sin el escrutinio de un Defensor del Pueblo, tal como lo requiere la propia Constitución. La anomalía republicana relativa a la Defensoría del Pueblo permanece en el olvido. Resulta paradójico que desde los otros poderes se critique al Poder Judicial, entre otras razones, por la falta de participación popular en sus procesos, pero, a su vez, no se ocupen de cubrir el cargo que justamente permitiría la correcta representación popular ante los tribunales, atento a la legitimación reconocida en la Constitución.” (GUSMAN, Alfredo Silverio, ¿PARA CUÁNDO EL DEFENSOR PARA EL PUEBLO?, LA LEY 14/06/2021, 1). Tampoco se sancionaron otros instrumentos legislativos que, por su propia esencia, permitirían mayor intervención popular en la función judicial, como las leyes de acciones colectivas y la regulación del amparo colectivo.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Un punto clave de la problemática es el Defensor del Pueblo. ¿Por qué? Porque para las acciones fundadas en la afectación de derechos individuales homogéneos, son legitimados: el afectado que demuestra un interés razonable, el Defensor del Pueblo de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias y de los municipios y las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los consumidores reconocidas por la autoridad de aplicación.

Así las cosas, el Defensor del Pueblo debe ser parte necesaria, ineludible, en los procesos colectivos iniciados en defensa del medio ambiente, etc. “(…) el Defensor del Pueblo es “nada más y nada menos que el abogado de la sociedad, y su justificación se encuentra en la polifacética actividad que demanda la amplitud de sus funciones, que son: informar, inspeccionar, investigar, controlar, disentir pública y privadamente, discutir, recomendar, exhortar, influir, censurar, accionar judicialmente, encuestar, proyectar y programar.” (palabras de Masnatta, miembro informante del despacho de mayoría de la Convención Constituyente (1994), citado por LORENZETTI, Ricardo L., “Justicia Colectiva”, Pág. 143).

He subrayado, insistentemente, la importancia del Defensor del Pueblo, figura independiente y autónoma, encargada de velar por la protección de los derechos humanos, civiles y sociales de los ciudadanos frente a posibles abusos por parte de las autoridades públicas. Así las cosas, no debe soslayarse la ausencia del mismo en la provincia.

En Catamarca, evidentemente que los políticos han tratado de excluirla, ya sea por acción o por omisión. Hasta el momento no ha prosperado ninguna iniciativa legislativa a los efectos de la creación del Defensor del Pueblo. Así las cosas, debe decirse -sin hesitación-, que estamos ante la presencia de una provincia cuyo pueblo se encuentra desprotegido, máxime si tenemos en cuenta que en Catamarca están ausentes los órganos de contralor. En primer lugar, el Tribunal de Cuentas, que es un Tribunal que no cuenta en tanto ejerce la presidencia un ex Ministro del Ejecutivo, cuando debería encontrarse en manos de la oposición.

Por José Cáceres

Juez de la Corte de Justicia de Catamarca

El Ancasti